É esse questionamento que o Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.042.075, de relatoria do ministro Dias Toffoli, com repercussão geral reconhecida irá responder.
Resumidamente o caso que deu origem a repercussão geral se trata de uma situação que, o autor, após o cometimento do crime de roubo, deixou seu aparelho celular cair no chão durante a fuga e de posse do aparelho, os policiais verificaram a existência de fotografias do acusado na memória do aparelho, o que possibilitou sua identificação e prisão.
O tema 977 da repercussão geral ainda não tem previsão de ser julgado, mas no processo a Procuradoria Geral da República já se manifestou. Atentem-se, pois a Procuradora Raquel Elias Ferreira Dodge propôs a fixação da seguinte tese:
É lícita a prova produzida durante o inquérito policial relativa ao acesso, sem autorização judicial, a registros, fotos, vídeos e demais informações contidos em aparelho de telefone celular, relacionados à conduta delitiva.
Em seu parecer alega que não se discute acerca da proteção que as comunicações telefônicas recebem, para ela a controvérsia reside precisamente no acesso a dados telefônicos, que não se confundem com a conversação em si.
Fez menção ao HC 91.867/PA julgado pelo STF em que o Min. Relator Gilmar Mendes decidiu que
não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação ‘de dados’ e não os ‘dados’.
Por fim, relata que diante de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, por parte dos órgãos estatais, a adoção de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas.
Ou seja, para a procuradora a polícia, a “nossa” polícia que é extremamente violenta, que possui interesse e que privilegia a perseguição aos pobres, que reiteradamente é denunciada devido à violência generalizada e aos abusos cometidos ganhará carta branca para que mais abusos ocorram tudo em nome do “interesse público”.
Esse processo penal que almeja a procuradora que busca cada vez mais dar celeridade à obtenção de provas sem se importar com o alto grau de violação a privacidade e intimidade se aproxima de um processo penal simbólico, útil, apenas, para tranquilizar o clamor público no combate à criminalidade.
Ocorre que as intervenções estatais na esfera privada dos cidadãos devem ser admissíveis unicamente quando imposto pela lei que obedeça a ordem constitucional. Tendo em vista a variedade de funcionalidades que o aparelho celular oferece, os limites estatais na obtenção dessas informações não podem ser protegidos unicamente pela lei 9.296/96, sob o argumento de que tal lei não contempla a proteção de dados digitais.
Os argumentos da Procuradora não conseguem dar conta da complexidade dos direitos de personalidade envolvendo os dispositivos multifuncionais.
Uma pesquisa de informações digitais em um telefone celular implica interesses de privacidade individuais substancialmente maiores do que uma breve pesquisa física, portanto merecem maior proteção.
Hodiernamente, autorizar a violação de dispositivos informáticos representa uma violação muito maior na privacidade do que na busca e apreensão no domicílio, pois nem no domicílio se poderia encontrar tanta informação.
Dessa forma, por imposição lógica em respeito à Constituição Federal deve o Supremo Tribunal Federal pacificar o entendimento quanto a imposição de autorização judicial específica para acessar o aparelho telefônico, e quanto ao legislativo, deve incluir no cap. XI do Código de Processo Penal e regular, urgentemente, a busca e a apreensão em dispositivos informáticos levando em consideração o alto grau de violação que o acesso a esses dados podem causar na vida privada da pessoa.
Por Felipe G. Geitens e Tamara M. da Silva
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